Chronique Juridique

C'est un constat banal de dire que la crise mondiale du crédit a créé une retombée qui a touché pratiquement tous les macros et micro marchés économiques. En fait, dans ses déclarations devant le Congrès américain sur l'état de l'économie, Alan Greenspan a qualifié la crise financière comme « un tsunami du crédit du siècle », sans précédent dans notre histoire collective.

L'activité et les conséquences juridiques de cette crise sont variées, mais peut-être l'impact le plus important est à la capacité des consommateurs et des entreprises à payer leurs dettes à échéance. Même les personnes les plus improbables ont été victimes de la récession mondiale. Donald Trump, par exemple, a fait la une des journaux après que son projet de construction Tour et Hotel Trump International ait été brusquement stoppé quand une de ses sociétés, Trumpco, n’a pas pu couvrir son emprunt pour la construction, emprunt dont le chef financier du projet, Deutsche Bank Trust Company Amériques est le propriétaire. En réponse à ce défaut de paiement, la Deutsche Bank a engagé une procédure judiciaire contre Trumpco et Trump pour récupérer la dette impayée et 40 millions de dollars en garanties personnelles, données par Trump en rapport avec le prêt. Trump, dans le cadre de sa défense, a saisit les commentaires de M. Greenspan devant le Congrès, affirmant que «le crédit-tsunami » avait atteint de telles proportions qu'il pourrait être caractérisé de façon adéquate comme événement de «force majeure», ce qui suspendait le remboursement de l'emprunt jusqu'à l'amélioration des marchés.

Une décision de justice sur la question de savoir si la récession se qualifie comme un événement de force majeure serait lourde de conséquences et influencerait probablement le droit canadien. Néanmoins, l'affaire fut réglée avant que les parties ne reviennent en Cour. L'affaire met néanmoins en évidence l'importance de négocier soigneusement les clauses de force majeure dès le départ, de manière à éviter toute incertitude des droits et obligations d'une des parties en vertu d'un contrat lorsque l'inattendu se produit. La discussion qui suit donne un aperçu des fondements juridiques et de la mécanique des clauses de force majeure.

Historique et évolution de la clause
Le concept de force majeure trouve sa source dans le Code Civil Français. La loi Française a reconnu l'injustice inhérente au fait de pénaliser une partie contractante pour défaut d'exécution d'obligations contractuelles en raison d'un évènement inattendu et incontrôlable, rendant cette exécution impossible.
Le terme « force majeure » lui-même signifie une force « supérieure » ou « irrésistible ». Historiquement, ces clauses étaient destinées à faire face aux événements catastrophiques causés par une force surnaturelle, comme les inondations, les ouragans, les séismes et les incendies (à savoir des «actes de Dieu »), ainsi que certains événements humains tels que les émeutes, les grèves et les guerres, qui rendent impossible l'exécution d'un contrat. Bien que les clauses de force majeure continuent de s'appliquer à de tels événements aujourd'hui, la clause est désormais également utilisée entre les parties contractantes comme mécanisme de répartition des risques que les parties considèrent non assurables ou inacceptables, rendant l'application du contrat incommode ou peu pratique et pas simplement impossible.

Conditions de la force majeure
Une partie contractante réclamant la protection de la force majeure doit démontrer les points suivants :
• un événement déclencheur a eu lieu ;
• l'événement déclencheur a été «inattendu» et «au-delà de la raisonnable prévoyance humaine » ;
• l'événement rend l'exécution du contrat impossible, et
• les effets de l'événement déclenchant n'ont pas pu être atténués « par l'exercice des compétences raisonnables   ».

Chacun de ces éléments est abordé plus en détail ci-dessous. 

Événements déclencheurs
Bien que la liste traditionnelle d'évènements déclencheurs que l'on peut trouver dans la  plupart des clauses standards de force majeure est juste et détaillée, il est à conseiller (si ce n'est nécessaire) d’adapter soigneusement la définition des évènements déclencheurs au type de projet ou d'industrie auquel le contrat se réfère. Ne pas le faire peut être fatal à la partie qui veut invoquer le cas de force majeure pour un évènement spécifique à une industrie qui n'est pas expressément inclus dans la clause de force majeure.

Souvent, les parties tentent de couvrir les risques propres à l'industrie ou au marché concerné en utilisant une provision couvrant un peu de tout. Par exemple le contrat de prêt de Trump, ne faisait pas spécifiquement mention d'une récession ou d'une crise du crédit en tant que cas de force majeure. À la place, il contenait une clause générale que Trump déclare comme couvrant tous les évènements n’étant pas listés dans les cas de force majeure. Toutefois, les tribunaux ont par le passé interprété ce type de clause s’appuyant sur le point de vue qu'une partie ne pouvait pas invoquer le cas de force majeure en se reposant sur le fait d'une détresse économique au niveau mondial, ou au niveau d'une industrie ou d'une entreprise sans intention expresse du contraire. Ce qui veut dire qu'à moins que les parties aient eu la prévoyance d’inclure les risques de tels évènements au moment de l'établissement du contrat, les tribunaux seraient plutôt réticents à considérer ces évènements comme faisant partie des clauses de force majeures.

Alors que plusieurs décisions des tribunaux américains concernant les articles généraux et la pertinence de les interpréter comme pouvant inclure des évènements économiques comme des récessions, aucune décision similaire n'est apparue dans la jurisprudence canadienne à propos de ce problème. Néanmoins, les parties impliquées dans un contrat pour lequel la loi canadienne s'applique devraient rédiger leurs clauses de force majeure avec la compréhension qu'un article général ne fournira pas une protection totale. La tactique défensive la meilleure, par conséquent, est pour les parties de lister spécifiquement dans leur clause de force majeure les risques particuliers à leur industrie ainsi que les risques économiques qu'ils prévoient comme pouvant rendre le respect du contrat en question commercialement impraticable.

Prévisibilité
La simple survenance d'un événement déclencheur est insuffisante à elle seule pour invoquer la protection de la force majeure. L'événement ne doit pas seulement s'être produit, mais il doit aussi avoir été un événement raisonnablement inattendu ou imprévisible.

Performance / Causalité
D'ordinaire, les parties cherchant à excuser l'exécution de leurs obligations contractuelles doivent également démontrer que le déclenchement du cas de force majeure a rendu l'exécution impossible. Cependant, quand un événement économique est la cause du déclenchement, les tribunaux semblent avoir abaissé le seuil. En règle générale, au lieu d'exiger la démonstration d'une impossibilité, une partie n'a qu'à «montrer que l'événement a créé, en termes commerciaux, un problème réel et substantiel, qui rend irréalisable la performance commerciale (emphase ajoutée).  »

Les tribunaux, cependant, ne seront pas sympathiques aux plaideurs qui cherchent à se soustraire à la responsabilité contractuelle lorsque l'événement déclencheur a été provoqué par les actions des parties elles-mêmes . Par exemple, dans un cas au Canada, une partie s'est vue refuser la force majeure car l'événement déclencheur avait été causé par la mauvaise planification des activités commerciales de cette partie et non par un événement hors de son contrôle  .
De même, une annonce de déficit sans plus, ne sera probablement pas suffisante pour revendiquer la force majeure. Une partie doit démontrer que la performance a effectivement été rendue impossible et n’était pas seulement plus difficile. Par exemple, dans un cas de l'Ontario, le tribunal a estimé qu'une augmentation subite des taux d'intérêt qui avait rendu impossible l'obtention du financement pour la partie prétendante ne suffisait pas à invoquer la protection de force majeure, car si le taux plus élevé a eu pour conséquences qu'il n'était plus rentable d'obtenir un financement, il n'empêchait pas les performances. Pour évaluer si la performance est prévenue, les tribunaux peuvent prendre en considération la possibilité que cette exécution serait commercialement irraisonnable dans les circonstances.

Arbitrage
Enfin, pour revendiquer avec succès la force majeure, une partie doit aussi établir qu'il était impossible d'éviter ou d'atténuer les effets de l'événement déclencheur. Lorsque l'événement déclencheur se rapporte à un événement économique, comme exprimé par les parties, les tribunaux  peuvent considérer la réalité « commerciale » de l'obligation d'une partie à entreprendre des efforts de mitigation. Ceci implique qu'une partie peut ne pas être en mesure d'atténuer les effets en raison de la déraison commerciale, mais peut encore se faire accorder la protection de force majeure.

Conclusion
Actuellement, il n'existe pas d'indication des tribunaux canadiens sur la façon dont le cas de Trump aurait été résolu s'il avait été porté devant les tribunaux de notre juridiction. Dans cet esprit, à moins qu’un contrat ne comporte une clause générale de force majeure avec des événements déclencheurs économiques bien délimités, jouer la carte "Trump" afin d'éviter la performance pourrait être un pari risqué avec peu de chance de succès. Les parties sont donc invitées à consulter leurs avocats avant de plonger « tête la première » prématurément comme -  certains l’affirment - Trump l'ait fait. En fin de compte, le pari le plus sûr est pour les parties, avec l'aide de leurs avocats, de sonder les questions de force majeure, avant de conclure un contrat commercial, afin d'éviter un procès potentiellement coûteux pour l'avenir s'ils devaient faire face à une catastrophe économique.